En este artículo te mostramos los pasos a seguir cuando el Covid haya ocasionado una paralización de la actividad parcial o total, objeto de concesión, por ejemplo, unas instalaciones deportivas, una linea de ruta de transporte de viajeros, cafeterías en organismos públicos, etc., etc. y que hayan sido a consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración en el ámbito económico y social para hacer frente a esta circunstancia excepcional como es la pandemia, circunstancia que, se conoce como “riesgo imprevisible del contrato” (reconocido entre otros en el Dictamen del Consejo de Estado de 5 de diciembre de 1990, y admitida incluso en Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2011).
http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6fcfb290bd290095/20110608
Esa paralización de la actividad total o parcial, tiene incidencia en el régimen económico del contrato. Los estudios de viabilidad y planes económico-financieros realizados por el contratista antes de la adjudicación del contrato se han visto rotos por Covid 19.
No estamos realmente ante una desviación económica de las previsiones de demanda en relación con las previstas sino ante una desviación y reducción o ausencia total de ingresos motivada por el Covid 19.
¿Qué ha hecho el Gobierno? Aprobar un régimen especial, el Real Decreto Ley 8/2020, que en su artículo 34.4 establece:
“ En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.”
Posteriormente, se incluyó un nuevo párrafo 7º mediante la aprobación de los Reales Decretos Leyes 11 y 17/2020, de 31 de marzo y 5 de mayo respectivamente. Y, mediante Real Decreto Ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económicas para hacer frente al impacto del COVID-19, se estableció un régimen específico para los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera, así como para las concesiones de obra y explotación de autopistas de peaje de titularidad estatal.
¿Cómo actuar si es usted contratista de la Administración?
En primer lugar,
es preciso un informe económico financiero que analice la incidencia económica del Covid en el contrato, lo cuantifique, y determine si hay una imposibilidad parcial o total de ejecutar el contrato, imposibilidad que ha de ser entendida como minoración sustancial en los ingresos.
La administración tiene dos fórmulas para compensarle: modificando las cláusulas económicas del contrato o ampliando hasta un máximo del 15% la duración del contrato.
Desde Conde Abogados, con nuestro equipo Económico financiero, preparamos ése informe, determinando la causa del desequilibrio, cuantificándolo y determinando cuál es la mejor fórmula para la compensación.
Ese informe, que si es necesario nos servirá de prueba pericial en un procedimiento judicial, y además, nos servirá a efectos de determinar las hipótesis de negociación con la Administración, tendrá que partir efectivamente del análisis del plan económico financiero inicial de la concesión administrativa y de la actualización de dicho análisis por los efectos del Covid,
Se considera como buena práctica que, junto con los argumentos jurídicos que puedan esgrimir para defender la acreditación material de imposibilidad de llevar a cabo el contrato, las empresas concesionarias afectadas aporten una prueba pericial que constate y cuantifique la evidencia de la realidad y la efectividad del daño.
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Consúltenos su caso, en Conde Abogados contamos con un equipo multidisciplinar de abogados, Economistas e Ingenieros para analizar su problema y buscar solución.
